一级建造师工程法规知识辅导:招标代理机构不得从事的违法行为(2)

　　（4）暂停或取消招标代理资格。暂停或者取消招标代理资格属于行为罚，即限制或者剥夺违法行为人某种行为能力或者资格的处罚措施，有时也称为能力罚。根据本法的规定，从事招标代理业务的招标代理机构应当具有相应的资质，没有相应资质的招标代理机构不能从事相关的招标代理业务。本法第14条规定，从事工程建设项目招标业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。根据本条规定，招标代理机构泄露应当保密的内容的行为或者串通行为情节严惩的，有关行政监督部门应当暂停直至取消其招标代理资格。这里所说的“情节严重”，指行为人的行为造成的危害后果严重、违法行为的性质恶劣等情况。暂停招标代理资格是指有关行政监督部门在一定期限内停止招标代理机构的招标代理资格，在此期间，被暂停招标代理资格的招标代理机构丧失了代理招标的资格，不能办理招标代理业务，待改正其违法行为后再行恢复招标代理资格。招标代理机构违法行为严重，暂停招标资格尚不足以达到制裁目的的，有关行政监督部门应当取消其招标代理资格。被取消招标代理资格的招标代理机构将永远不能从事招标代理业务。 
　　（5）损害赔偿。损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担赔偿对方损失的民事责任，包括侵权的损害赔偿与违约的损害赔偿。前者属于侵权责任的范畴，后者属于违约责任的范畴。区分违约的损害赔偿与侵权损害赔偿的意义在于：首先，赔偿范围不同，侵权的损害赔偿可以包括对精神损害的赔偿，而违约的损害赔偿一般只包括财产损害赔偿，不包括对精神损害的赔偿；其次，举证责任不同，根据《合同法》的规定，违约责任实行无过错责任，只要行为人的违约行为造成了对方当事人的损失，行为人就应负民事责任，守约方无需就违约方的过错进行举证。与之相反，由于侵权责任一般实行过错责任，受害人欲使侵权行为人承担责任，必须证明侵权人在实施侵权行为之际具有过错，否则行为人不承担法律责任。 
　　招标代理机构的前述违法行为属于侵权行为还是违约行为，需要具体分析：招标代理机构泄露应当保密的与招标活动有关的情况或者材料的行为，以及与招标人串通损害国家或者第三人利益的行为当然属于侵权行为，因此而产生的赔偿责任属于侵权责任；招标代理机构与投标人串通的行为违反了招标代理机构与招标人之间达成的委托代理合同所约定的义务；另一方面，招标代理机构与投标人串通的行为产生了侵犯对方人身、财产权益的后果。因此而引起的赔偿责任既属于侵权责任也属于违约责任，产生了侵权责任与违约责任的竞合。《全同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 
　　招标代理机构承担赔偿责任的前提是：行为人的行为给他人造成了损失。这里所说的“他人”，既包括招标人、投标人、第三人，还包括国家及社会公共利益。 
　　承担前述法律责任的主体是招标代理机构、招标代理机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
　　招标代理机构承担前述法律责任，必须在实施违法行为时在主观上具有过错，包括故意和过失。在与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的违法行为中，行为人在主观上应有进行违法行为的故意。这里所说的故意是指行为人对行为的目的和后果有足够的认识或理解，并不是指行为人知道自己的行为属于违法行为。 
　　招标代理机构承担前述法律责任，不以其违法行为造成了实际的损害后果为必要条件。只要行为人实施了前述违法行为并证明其在主观上有过错的，行为人就应当承担法律责任。