问题：消防法律法规的立法有问题-法治要闻

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问题：消防法律法规的立法有问题

《消防法》第五十三条规定，“公安分局可以负责日常消防监督检测、开展消防宣传教育，具体办法由国务院公安部门规定”。这一规定可以说是造成目前公安无法顺利举办消防工作的首恶条款。理由是： #

第一，用的是“可以”，而不是“应当”。这既可以理解为授权性条款，也可以理解为排权性条款，即我可以干，也可以不干。如在孙某、大连市公安局公安行政管理:其他(公安)一审行政案中【案号：（2023）辽02行终176号】，法官根据《消防法》第四条觉得——实施监督管理的职责是本级人民政府消防搜救机构，明晰本案被原告人上海市公安局不具备即将的消防监督取缔职责。其实，笔者必须强调的是，法官的叙述是错误的，查获包括了检测和处罚，公安的检测职责是消防法明晰规定的。 #

第二，”负责日常消防监督检测”的叙述引争议。倘若只是赋于了公安机关的消防监督检测权，那检测发觉起火隐患或消防违规行为然后呢？是否对案件有结案调查取证权、责令改正权以及行政处罚权呢？那些都没有明晰。虽然，从消防法19年修订时将“公安机关及其消防机构”修改为“应急管理部门及消防搜救机构”以后，消防法所规定的行政处罚等消防监督管理职责，就都早已相应划转到应急管理部门和消防机构。换句话说，公安机关在国家法律法规层面并没有被授予行政处罚权，甚至是对消防违规行为结案调查的权利。似乎从目前仍继续适用的《消防监督检测规定》第三十一条和三十二条来看，大队具有对特定消防违规行为的限期改正权和移送权，以及对重大火警隐患责改同时的书面报告权。并且，从法律位阶来看，法律>法规>规章>红头文件，公安部规章早已涉嫌违犯上位法，属于对法定职责的扩大规定。

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第三，“具体办法由国务院公安部门规定”太滞后。这儿指的其实是公安部，所谓规定也就是《消防监督检测规定》（亦称120号令）。并且其中第四章“公安分局日常消防监督检测”一章，规定的内容太过宏观。并且，转制以后两次修法，一直不考虑120号令行凑合木的现实，把这种疑难问题留待公安部来具体规定的做法，弹性太大，不符合立法要明晰的基本精神。下一部，应急管理部将颁布新的《消防监督检测规定》，莫非说会继续将公安分局的监督检测职责划入进来？通常部门规章只规定本部门的。笔者觉得，在国家层面要想让公安分局履行法定的消防监督检测职责，只有由公安部颁布专门的大队消防工作规章。并且，这样做也存在悖论——如前所述，消防法又只是赋于了公安机关的消防监督检测权，虽然颁布规章也是违规。要想不违规，如何办呢？笔者给出建议：就两个办法，要么先更改消防法再更改消防监督检测规定，就好比工信部门负责建设工程初审设计初验一样，在消防法中明晰规定公安机关负责哪一块的消防监督管理职责，并赋于处罚权。否则的话，就只能采取第二种办法，即举办委托执法。 #

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推论：公安机关难以定的消防执法职责

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第一，公安机关对消防行政案件并无管辖权和本位执法权。

对《消防法》第七十条的任何理解都不能赶超条文本身。 #

首先：《消防法》修改的背景和立法原意决定，《消防法》设定的行政许可、行政处罚、行政强制、行政奖励等行政权利早已不再属于公安机关建设工程消防监督管理规定，公安机关对消防行政案件没有管辖权，过去大队代办消防行政案件的受案根据《公安机关申领行政案件程序规定》已经作出更改且已删掉了消防安全管理的内容，公安分局不能再根据《公安机关申领行政案件程序规定》做出受理消防行政案件的决定。

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其次，《消防法》第七十条第一款明晰规定：本法规定的行政处罚，除应该由公安机关根据《治安管理处罚法》的有关规定决定的外，由住房和城乡建设主管部门、消防搜救机构根据各自职权决定。条文写的很清楚，这儿的决定应该包括案件管辖受理、调查取证、证据审查、处罚告知、制发行政处罚决定书、送达执行等一系列行政处罚环节和行为，单独将制发行政处罚决定书理解为决定，同法条原意不符合。

很显著的旁证就是，各级消防搜救机构在2023年4月23日《消防法》修订公布实施后立刻停止了建设工程类消防行政案件的受理，不再申领建设工程类消防行政案件，倘若将决定单独理解为制发处罚决定书的话，消防搜救机构是否也要继续受案取缔建设工程类消防行政案件最后处罚决定书以工信部门名义做出呢?其实消防搜救机构并没有这样做，而是选择了根据更改后的《消防法》立即停止行政了该行政权利。以上针对的是除拘押以外的消防行政案件的处理。

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第二，关于“公安机关根据《治安管理处罚法》对涉及消防的违背治安管理行为决定处罚”的规定应该理解为非常规定。 #

后面提到了，《消防法》并未授予公安机关的本位执法权，公安机关是没有法定的代办消防行政案件的法定职责的。这就引出了第二个问题——如何解释公安机关根据《治安管理处罚法》决定处罚的规定呢？虽然，《消防法》第七十条第一款对公安机关决定有关案件的规定是一个非常条款，这就和《行政处罚法》第十六条确定的“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”一样，是一个非常条款，公安机关根据《治安管理处罚法》决定《消防法》第六十二条的处罚，公安机关根据《行政处罚》第十六条决定《消防法》第六十三条、第六十四条、第六十八条中关于行政拘押的处罚，但这并不代表公安机关及其大队拥有管辖和决定行政拘押以外的其他消防行政处罚的行政权利。据此也可得出一个推论——除非是公安机关委托执法，否则消防机构也无权对《消防法》第六十二条的违规行为进行处罚。 #

第三，其他涉及拘押的消防行政处罚应由公安机关行使，并且建设工程消防监督管理规定，实践中的移送办法也涉嫌违规。 #

必须首先强调的是，和第二点一样，这一点也是非常规定，并不影响上面提到的“公安机关对消防行政案件并无管辖权”结论的组建。

目前，“限制人身自由的行政处罚应由公安机关行使”的宪法精神渐渐深入人心，“涉及拘押的消防行政处罚要移送公安”在消防机构那边也已成基本共识。例如，广州市消防大队与市公安局就联合发文规定——对消防搜救机构发觉《消防法》第六十二条、第六十八条所列违规行为的,依法移送公安机关调查处理。对发觉《消防法》第六十三条、第六十四条所列违规行为的，消防搜救机构依法受案调查,觉得应该给以行政拘押处罚的，再移送公安机关申领。 #

但细究上去，该规定还是存在问题：广州依照违规行为在判断上的专业难度，分别规定了调查后移送和直接移送两种形式，这本身是很合理的。并且，这还是违背了“限制人身自由的行政处罚应由公安机关行使”的宪法规定，为何这样说呢，由于这儿的“行使”和上面提及的“决定”应作同样解释，指的是法定公权利的全面行使，这除了包括了处罚的决定权，也必然包含了此前的调查处理权，换句话说，就是消防机构也无权对涉嫌拘押处罚消防行政案件的调查权，其实移交案件线索是可以的。否则，消防就实质上参与了限制人身自由处罚的处理过程，这是涉嫌违规甚至是修宪的。

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最好的方法应当是哪些，是《上海公安机关消防监督执法工作规定》，直接规定对拘押处罚权转由公安机关行使，消防机构只负责移送案件线索。至于须要利用消防机构进行专业判定的，公安可以恳求消防协助即可，这样的话才是不违规的。其实，关于“转由”的形式是否于法有据也存在争议，笔者觉得是可以的，在这儿恕不展开。 #

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建议：更改消防法设定公安处罚权，或则与公安举办委托执法

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其实，原有大队就可以申领拘押以外的消防行政案件的制度是基于2009年修订的《消防法》而作出的安排，即：大队作为公安机关的派出机构接受公安消防机构的授权代办消防行政案件，监督检测、责令改正、受理案件、调查取证以大队的名义进行，处罚告知、处罚决定以公安消防机构的名义做出，送达、执行由公安分局来施行，由公安消防机构承当行政复议、诉讼的责任。这样安排的理由是，消防机构和大队同为属地公安机关的内设机构或外出机构，实质是对内部分工的规定。但消防变革改制以后，划入新组建的应急管理部，消防机构和大队早已不是同一机关下的不同机构，该等制度安排的法理基础已经失去。

但是，当前各地公安机关仍普遍承袭省厅颁布的关于分局举办消防监督管理的规定办法（红头文件）来举办消防工作，仅以某省为例，目前当地公安机关适用的根据包括但不限于：《某省公安分局消防监督管理工作规定》（某公厅【2009】XXX号）《关于贯彻执行公安部〈消防监督检测规定〉若干问题的意见》（某公厅【2009】XXX号）《关于进一步强化和改进公安分局消防监督工作的通知》（民办发【2023】XXX号）以及《某省公安分局日常消防监督检测范围》。这实质上都构成了越权行为，公安厅无权对本不属于本部门的行政权利事项做出安排。对于行使公权利机关来说，法无授权即严禁。

其实，以上是从法律角度对公安机关及其大队的消防监督管理职责的剖析。从事实层面和现实需求来说，因为消防监督执法力量严重不足、消防法的调整对象没有有效覆盖到乡镇街道农村等客观诱因，基层消防监督管理工作一直对公安分局有强烈的依赖性。这一点是难以证实的。目前公安分局仅有法定检测权和限期改正权的立法模式完全不能满足基层消防安全监管需求。但遗憾的是，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推进消防执法变革的意见》对转制以后公安机关怎么举办消防监督管理的职责也未作任何规定。笔者就想不通了，该文件系党中央和国务院的规范性文件，即使消防脱离了公安，但考虑到消防执法力量严重不足的现实，为什么不将此问题列入其中呢？

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行政权利的取得无非是两种形式，一种是通过立法活动进行原始设定或转移授权，一种则是通过行政机关合同举办施行委托执法。为此，笔者建议，从职责法定的角度出发，两个建议——要么更改消防法设定或授权公安机关的部份消防行政处罚权，要么就只能迫使各地消防机构与当地公安机关进行委托执法。听说，北京消防在委托执法这块搞的不错，下一期专门介绍一下。只有这样，才会一方面有效解决并促使公安分局消防监督执法的实效，另一方面也能解决消防法更改和变革转隶后公安举办消防执法的违规性困局。

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