企业承包经营 北京市中银（南京）律师事务所高小威律师（摘要）

探讨施工企业内部承包的合法性及其认定

广州市中银（上海）律师事务所高小威律师

【摘要】内部承包是目前施工企业比较普遍采用的内部经营方法，立法并未严禁但也未确认其合法性，主要因其与挂靠、非法转包之间的界限比较无法认定。本文确认了内部承包的合法性并对内部承包与挂靠、非法转包的界限进行分辨。

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【关键词】内部承包挂靠非法转包

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一、内部承包的定义及其特点 #

（一）定义及渊源

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内部承包，对于大多数的施工企业尤其是江浙一带的施工企业来说并不陌生，是施工企业普遍采取的经营模式。目前并无对内部承包的准确法律定义，通常而言，内部承包指施工企业将其承接工程项目全部或部份交给其内部职能部门或内部员工负责，由承包协议中的承包方组织人、财、物完成施工，推行内部独立核算，自负盈亏，并向分包方收取一定管理费的经营形式。承包协议中的承包方通常包括企业内部员工、分公司、项目部等具有隶属关系的企业内部部门或个人，而对于作为公司法上具有独立法人资格的子公司是否可以作为内部承包的承包方则有所争议。 #

内部承包历来已久，并非近些年才出现，只是近几年发展比较迅猛，问题也相对比较突出。在变革开放之初的1987年，原国家计划委员会、财政部、中国人民建行出台的《关于变革国营建筑企业经营机制的若干规定》第2条规定：“施工企业内部可以按照承包工程的不怜悯况，根据所有权与经营权适当分离的原则，推行多层次、多方式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，推行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包形式，都必须签署承包协议，明晰规定双方的责权力关系。”这可以说是我国施工企业推行内部承包经营的新政源头。1988年，国务院出台的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行细则》第41条规定：“承包经营企业应该根据责权力相结合的原则，构建和完善企业内部经济责任制，抓好企业内部承包。”内部承包在行政法规的效力层级上再度被规定和推广，变革早期作为国有企业变革的方法之一延续至今，并未有任何法律和行政法规严禁内部承包。随着变革开放的深入，大量民营施工企业为搞活内部经营和扩大产量，也大量采用了内部承包的经营形式。但现在的内部承包与先前作为国有企业变革的方法有所不同的是，很大程度上是由于市场经济的深入与日渐和市场不相适应的严格的企业资质和专业技术人员资格双重资质管理之间的冲突和矛盾导致的。不管怎样，迄今为止，内部承包早已是目前国外施工企业普遍采取的经营形式之一。

（二）特点

因为内部承包目前并无精确的法律定义，因而对于其法律特点也有不同的理解。通常而言，施工企业内部承包有如下法律特点： #

1、内部承包承包主体的内部性或隶属性

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一方面，既然是内部承包，应该彰显其内部性，通常来说是与企业有管理上行政隶属关系的部门或个人。分公司的内部承包通常并无异议，作为员工的个人，通常指出其具有劳动关系以彰显其内部性。另一方面，内部性也彰显在施工企业借助企业规章制度和项目管理制度对内部承包承包方进行监督管理。

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2、内部承包承包客体是特定项目的经营权

内部承包彰显了所有权和经营权相分离的经营模式，承包方对特定项目具有相当程度上的经营权和自主权，对于施工的人员、物资、财力等都有自主权，作为分包方的施工企业不得任意干涉。

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须要注意的是，通常而言的施工企业内部承包有别于一般意义上的企业承包模式，内部承包与企业承包的关键区别在于后者承包的是工程项目的经营权，而前者承包的是企业的经营权。

3、施工企业仍承当所承接项目的外部责任

内部承包只是施工企业的内部经营行为，依照协议的相对性，施工企业作为承包人和作为建设单位的分包人之间存在建设工程施工协议关系，因而与建设单位等外部单位之间的经济责任主要仍由施工企业来承当。

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4、在施工企业内部由内部承包承包人独立核算，自负盈亏 #

施工企业为获取最大经济利益，减轻自身的风险和负担，在利益和风险分配上，施工企业通常只缴纳一定的管理费，而由承包人独立核算，自负盈亏。

二、对内部承包的各方心态 #

内部承包是变革之初政府所倡导的，从法律的层面来说也应该是合法的，但缘何会成为让行业相关各方苦恼的问题？

（一）立法者

目前并无立法严禁施工企业进行内部承包，但也并未在法律层面对内部承包进行确认和认可。其缘由是多方面的，归根究底是因为法律的滞后和不协调。《建筑法》于1997年施行至今已逾15年，该法施行在协议法施行前，多有与协议法不相适应之处，并且已日渐与市场的发展不相适应。《建筑法》规定：“第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，根据其拥有的注册资本、专业技术人员、技术武器和已完成的建筑工程业绩等资质条件，界定为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应该依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”由此确立了对企业资质和专业技术人员资格双重管理的模式。《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业出售、出借资质证书或则以其他方法容许别人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准导致的损失企业承包经营，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或则个人承当连带赔付责任。”施工企业出售、出借资质证书或则以其他方法容许别人以本企业名义承揽工程被法律所严禁，并且哪些是出售、出借资质或以其他方法容许别人以本企业名义承揽工程并未有明晰的解释，在行政管理、司法实务界历来没有明晰的说法，而内部承包是否属于法律所严禁的行为，便成为敏感的话题，法律规定自身的滞后和不明晰引起了大量的实务问题，大量的内部承包行为是否合法莫衷一是。

（二）行政管理部门 #

原建设部出台了《建筑业企业资质管理规定》对施工企业界定了详尽的资质序列和等级，《建筑业企业资质等级标准》又将资质序列分为不同的等级和承包范围，因而构成了目前施工企业资质的复杂的规定体系。资质管理的规定和标准有其法律根据，《建筑法》、《行政许可法》等都为其提供了法律根据，但在实际行政管理中却遇见了无穷无尽的问题，挂靠、非法转包和违规发包等各类致力违背和规避资质管理规定的形式技巧不一而足，多年来屡禁不止，而内部承包也由于和挂靠和非法转包很难分辨而处在合法和不合法的中间地带。在滞后的立法和不断推陈出新渐趋活跃的市场间，行政主管部门承受了巨大的压力，虽施行各类规章或规范性文件，对各类违规行为多次专项整治，但可以说疗效甚多，费力也不迎合。而对于内部承包这些应该是合法行为，但却又可能是披着合法外衣的违规行为经营行为来说，其违背资质管理强制性规定极具隐蔽性，行政管理颇具难度。

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（三）施工企业及行业 #

对于施工企业来说，面对严格的资质管理制度，面对残酷的市场竞争压力，面对巨大的市场收益诱惑，承继行业发展的常年传统，内部承包的经营模式是大多数施工企业会采用的经营方法，甚至是主要的经营方法，在江浙一带这些经营模式尤为常见，江浙地区高度的产业活跃度来也在一定程度上显示了这些模式的优越性，其在降低用工压力、维持业务营收、扩大收益、简化企业管理和维护资质等级等方面发挥了重要作用，也是维持其竞争优势的重要法宝。从目前行业来说，由于资质管理、权力寻租等诱因，行业收益较薄，中小企业民营企业生存艰辛。虽一再倡导建筑产业升级，但目前一直未能甩掉劳动密集型的产业水平的现实，大多数中小企业一直处在生存和发展阶段也是不争的事实。 #

（四）司法实务界 #

资质管理相关规定是现行的效力性强制性规定，这在司法实务中具有较大的法律意义，因而内部承包是否违背资质规定是比较重要的法律定性问题。正由于立法滞后，行政管理左右责怪，施工企业普遍采用，在司法实务中对内部承包合法性这一问题的理解也是观点不一。在我国目前的法律体系中，应该说内部承包本身是合法的，但主要和挂靠、违法发包和非法转包之间理不清的关系导致了对内部承包合法与非法划分的困局。

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三、内部承包合法性的认定

（一）应该认可内部承包作为企业经营行为本身的合法性 #

笔者觉得，首先应该承认内部承包作为一种经营行为本身的合法性，由于在企业内部将工程项目具体交由其内部的部门或人员来完成，企业进行一定的管理，这本身并无违规性可言，企业应该有选择这样经营形式的自由。如2008年四川省中级人民法庭《关于审理建设工程施工纠纷案件疑难问题的解答》、2010年上海市高级人民法庭民一庭《关于审理建设工程及楼房相关纠纷案件若干实务问题的解答》、2012年上海市中级人民法庭《关于审理建设工程施工协议纠纷案件若干疑难问题的解答》均对内部承包的合法性给以认可，起码说明了几点：1、内部承包在实践中较为常见；2、内部承包在实际操作中早已形成了大量纠纷；3、内部承包早已因认识的不一引起了司法审判实务中的裁判标准不一问题；4、目前司法实务中还是比较认可内部承包作为经营行为本身的合法性的。

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（二）要认定内部承包的合法性主要是与挂靠、非法转包行为相分辨

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应该来说，符合内部承包只要符合其法律特点都是合法的，而内部承包为各方所苦恼主要是由于其可能是合法外衣下行违背资质管理规定之实，其主要表现为借用资质（挂靠）和非法转包。

1、挂靠与非法转包之间的区别。首先，一般来说，挂靠是挂靠人借用有相应资质的施工企业（被挂靠人）的资质承接工程并进行实际施工的行为，而非法转包是施工企业作为承包人承接工程后将所承接的工程全部出售给转承包人进行施工，施工企业并不进行实际管理也不承当风险而只缴纳管理费的行为。其次，挂靠与非法转包本身的分辨常常也是很难的，并且对于施工企业和建设单位之间的建设工程施工协议的效力却是有着迥然不同的法律后果。挂靠行为因一开始就是借用资质违背效力性强制规定而造成承分包双方的建设工程施工协议无效，而非法转包行为承分包双方的建设工程施工协议本身是有效的，但其将承当的工程非法转包该非法转包行为无效。换言之，转承包合同无效，但并不影响承分包协议的效力。再度，在挂靠情形下，主要表现为挂靠人不具备相应资质而借用资质，在转包情形下，转承包人有可能具备相应资质也可能并不具备资质。第四，内部承包从表现方式上来看，一般是在施工企业在承接工程后将工程承包给内部承包方，但也不排除签署内部承包合同在承接工程前约定将某一段时间内或某一区域的工程内部承包给内部承包方，这并毋须然定性为借用资质行为。 #

挂靠与转包行为之间的区别常常并不这么显著，由于本质上两者承包人都不履行建设工程施工协议所约定的承包人的义务，都只是由挂靠人或转承包人来全部完成工程施工，承包人只在表面上与建设单位发生往来。其分辨常常只是挂靠人或转承包人介入的时间或其与承包人之间合同签署的先后，而施工企业和建设单位之间承分包的建设工程施工协议是否存在借用资质可能造成协议无效的情形则常常无法辨别。 #

2、内部承包和非法转包和优缺点。一般来说，非法转包是承包人承接工程后将全部工程出售给第三方（转承包人），自己实际脱离与分包人的协议关系，只在方式上进行配合，而实际由转承包人进行施工并与分包人产生事实上的施工协议关系；而内部承包从方式上也彰显为承包人承接工程后将工程全部交由别人完成，承包人并不直接履行施工任务。但两者还是存在着显著的区别：非法转包的转承包人为与承包人通常没有行政隶属关系或劳动关系而是平等关系，内部承包的内部承包方与承包人通常具有劳动关系或隶属管理关系；非法转包通常承包人不进行管理只缴纳管理费，而内部承包一般会对施工过程进行管理和控制。

3、内部承包和挂靠的优缺点。首先，两者表现出极大的相像性，例如两者都对外表现为一种内部关系，在内部都推行独立核算，内部承包承包方和挂靠人都自主经营自负盈亏。其次，两者也表现出一定的不同性，在行政管理和司法实务的实践中，均曾力图对挂靠行为做出确切的认定以及正确分辨两者。（1）原建设部曾企图对挂靠行为进行判断，1999年建设部第53号令《关于若干违规违法行为的判断》第4条主要从产权、统一财务管理、人事关系三个方面进行定性。2008年四川省中级人民法庭《关于审理建设工程施工协议纠纷案件若干问题的意见》第5条对挂靠的认定可以说与此规定一脉相承。（2）2004年，原建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施施工总包管理办法》第15条从“五大员”是否是承包人本单位人员的角度进一步确认挂靠行为。（3）2010年上海市高级人民法庭民一庭《关于审理建设工程及楼房相关纠纷案件若干问题的解答》从“内部”、承包人的管理两方面对内部承包行为的合法性进行认定，同时觉得分辨内部承包和挂靠的分辨标准主要是劳动或隶属管理关系，资金、材料、技术的提供两方面；（4）2012年安徽省中级人民法庭民一庭《关于审理建设工程施工协议纠纷案件若干疑难问题的解答》从“内部”、承包人在各方面的支持两方面为标准分辨合法的内部承包和非法的挂靠行为。（5）2012年上海市中级人民法庭《关于审理建设工程施工协议纠纷案件若干疑难问题的解答》从“内部”、承包人的管理、对外承当责任三方面认定内部承包行为的合法性，同时对司法解释的条文进行了阐述，从4个方面对借用有资质企业名义承揽工程对挂靠进行了列出式认定。 #

3、笔者觉得，内部承包与挂靠、非法转包的分辨考虑的重点应该在是否违背资质管理规定和主要协议义务两个方面，挂靠主要违背了资质管理规定，而非法转包主要是对承包人应该自行完成主要工程协议义务的违背，其实非法转包同时也违背了法律对于严禁非法转包的强制性规定，但其主要出发点还是因为承包人应该自行完成主要工程任务。

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（1）内部承包与挂靠的分辨主要彰显在是否违背了资质管理规定。笔者觉得，内部承包没有违背资质管理规定，也未违背其他强制性规定，施工企业将工程内部承包给其内部部门或员工并无不可，法律不能对企业的经营形式任意干涉，否则就可能破坏了市场。资质管理规定筹建的本意主要是由于建设工程关系到质量和安全，涉及到公共利益，任意由不具备相应资质的企业或个人借用有资质的企业名义承当工程无疑是有害的。因为挂靠只是借用资质，被挂靠人常常难以对挂靠人施行有效的监督和管理。内部承包将工程交由其内部员工或职能部门完成本身就是一种经营方法，企业承接工程后总是要交由实际的人来完成的，关键是内部承包的内部承包方一般都和承包人有隶属管理关系，相对比较稳定，也易于管理和控制，这对于质量和安全等方面并无直接的害处，并未实质性违背资质管理规定的本意。从另一方面来说，我国普遍推行项目总监负责制，承包人承接工程后将工程全权交由项目总监负责，承包人不进行实际管理，这么也是可能导致质量和安全等方面的隐患的。相反，承包人将承接的工程交由项目总监全权负责并自负盈亏，同时不放松对其的管理和监督，除了无害反倒有利。由于内部承包一直对外是由承包人承当责任，因而内部承包模式下承包人通常还会对质量、安全、工期和造价等方面进行实际控制和管理，这并未违背资质管理规定和协议的约定。 #

（2）内部承包与非法转包的分辨主要彰显在对主要协议义务的违背上。内部承包将工程交由内部完成，只是在内部推行自主经营、自负盈亏的内部激励形式，作为一种经营形式并不违规，也没有违背承包人应该自行完成工程的主要协议义务，承包人依然实质对工程施工进行管理，只是管理的方法有所不同，内部员工或下属分支机构完成施工任务依然是承包人自行完成施工任务；而非法转包则是将工程交由承包人外部的第二人完成，也未能对第二人进行有效的管理，及时有管理和监督也属于外部控制而不是内部管理，这违背了承包人应该自行完成工程的协议义务，也违背了法律强制性规定。

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（三）内部承包合法性认定的实质性要素 #

笔者觉得，合法的内部承包的实质性要素是对承接的工程项目是否存在实际的内部管理，具体表现为：1、内部承包方与承包人间存在内部劳动关系或隶属关系；2、承包人对内部承包方承包的工程进行实际管理。

应该说，内部承包本身的合法性是毋庸置疑的，问题的重点只是在于怎样认定合法的内部承包，怎么分辨合法的内部承包和披着内部承包外衣的挂靠、非法转包等行为。内部承包，顾名思义，在承包人内部对所承接的工程再进行承包经营。既然是内部行为，承包人应该对承包工程各方面进行管理和控制，否则就不是内部行为而是与其他平等主体之间的外部行为则可能是转包；也正由于是内部行为才不是外部第二人借用资质，否则便是外部第二人借用资质。

1、内部性彰显在劳动关系或隶属管理关系之中。

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假如内部承包方是个人常常彰显为劳动关系，也有实务观点将社会保险纳入内部性的判定标准的，笔者觉得是否收取社会保险不是判定劳动关系的标准，社会保险不应作为判定内部承包的直接标准。我们也可以见到，因为人员的高度流动性，法律也并无严禁劳动者在多家用人单位工作，没有签署劳动协议也不非一定不具有劳动关系，而签署了劳动协议的也可能只是为了规避法律而订立的方式上的协议。笔者觉得，订立劳动协议、缴纳社会保险只是内部承包合法性的假象，仅仅从劳动关系的角度来认定内部承包的合法性无疑是轻率的。并且正由于是内部承包，这么内部性无疑还是审视内部承包合法性的必要要素，为此，内部承包方的个人与承包人是否具有劳动关系是必要的条件，劳动协议、社会保险关系只是认定劳动关系的参考，却不是认定内部承包的必备条件。另外，笔者觉得内部承包方的个人是项目总监还是其别人员在所不论，不应该将内部承包的承包方局限于项目总监。 #

假如内部承包方是分公司、项目总监部、办事处等内部职能机构，则表现为行政隶属管理关系。正由于分公司、项目总监部等是承包人的内部机构而非外部单位，才让内部承包定性为承包人内部的经营行为。通常而言，分公司因其自身并非独立主体，对其内部承包的合法性并无异议。而对于子公司来说，笔者觉得似乎也是企业的下属部门，但在法律上其主要是股权的联系，子公司作为法律上独立的法人不应该扩大解释为也可以作为内部承包的主体，由于子公司常常没有相应的资质，虽然具备相应的资质也是将本该自己完成的工程任务交由独立的第三方而非其内部完成，因此笔者觉得，子公司不是合法的内部承包的主体。 #

无论是劳动关系还是分支机构的行政隶属关系，都是内部管理关系的内容之一。其实我们也可以见到，仅凭劳动关系、隶属关系的假象也不足以作为认定内部承包的惟一条件，由于这种都在方式上很容易满足，为此，还应该具备第二个条件：承包人应该对内部承包的工程施行管理。

2、承包人对工程施工过程及质量、安全、工期等方面进行实际管理是内部承包的另一实质性要件 #

笔者觉得，内部承包模式下承包人对其承接的工程进行了实际的项目管理便不能认定为非法转包或挂靠，便是合法的。“以包代管”不是新问题，自内部承包模式有始已来便已存在，但施工企业普遍已认识到以包代管的害处性企业承包经营，由于工程承包人对外一直要承当责任，而不是施行了内部承包便不用承当责任。

管理的主要内容包括资金、材料、质量、技术、工期等方面，但由于内部承包协议中的承包方具有较高的自主经营权，因而承包人管理的深度并不统一，主要根据内部承包协议确定，但不应该违背法律规定，管理的深度以监督和控制工程施工符合承包人与建设单位的建设工程施工协议的要求为限。其实，由于监督不力，承包协议中的承包方施工不符合要求造成承包人毁约的，承包人应该向分包人承当毁约责任。

四、疏胜过堵，确认内部承包的合法性是必要的

正由于内部承包与挂靠、非法转包等违规行为间无法分辨的联系，无论从立法的角度还是从实务的角度都不乐意确认内部承包的合法性，而正由于没有明文规定内部承包的合法性也引起了实务中的苦恼。法无明文严禁，即应该觉得是合法的，内部承包作为内部经营方法本身的合法性无需多言，但只是由于其与违规行为无法分辨才成为问题。

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笔者觉得，疏用于堵，一方面应该明晰确认内部承包作为企业内部经营方法本身的合法性，同时也不应该由于其与挂靠、非法转包的无法分辨而敌视其对内部承包的合法性的认可。正由于立法者心态的暖昧才导致了好多实务中的问题。内部承包历年以久，是国家以前提倡的经营方法，而现今也是施工企业普遍采用的内部经营形式，对其进行立法严禁或则继续采取暖昧的心态对建筑行业、对司法行政实务都百害而无一利。

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综上，笔者建议，在《最高人民法庭关于审理建设工程施工协议纠纷案件适用法律问题的解释（二）》起草过程上将内部承包纳入考虑的范围，确认内部承包的合法性，对其与非法行为的界限进行适当分辨。 #

建议条文：承包人将其承包的工程承包给其下属分支机构或员工并对工程施工进行实际管理的，不属于借用资质行为。 #

参考文献：

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1、林镥海：《建设工程法律服务操作实务：建筑企业的风险防范与效益创造》，上海学院出版社，2012年版。 #

2、张太盛：《项目承包中的“包”与“管”》，载中国工程咨询2008年第20期。 #

3、孙贤程：《企业内部承包不能简单视作非法经营——就本报举办的“项目承包是非谈”访朱树英律师》，载《建筑晨报》，2007年5月14日第001版。 #

4、杨泽学等：《我国工程总发包管理制度的若干缺陷及建立建议》，载《建筑经济》2007年第7期。

5、叶跃：《建设工程内部承包协议司法适用问题探究——以审判实践的冲突为样本》，载苏州学院学报（人文科学版），2012年5月。

6、周旦平：《内部承包协议模式下的转包与挂靠》，载《施工企业管理》，2009年第12期。 #